PODER JUDICIÁRIO E DEMANDAS SOCIAIS

   Em seu texto, Barroso trata da judicialização que é quando o Judiciário passa a decidir sobre questões polêmicas ou de grande repercussão nacional ao invés do Legislativo (Congresso Nacional) ou do Executivo (Presidente da República).

    Tal processo é consequência das garantias que a Constituição de 88 retomou ao Magistrado e que deram um autêntico poder político ao Judiciário.

    Além disso, o Poder Legislativo que tem por uma de suas muitas funções ser uma forma de expressão do povo, apresenta uma evolução lenta e de cunho conservador quando tratamos dos direitos civis.

   Assim, surge o ativismo judicial, no qual o Magistrado escolhe como interpretar as regras e  os princípios da Constituição ampliando o seu alcance.

   A constitucionalização acabou por incluir na Constituição assuntos que antes eram tidos como leis de classificação ordinária, transformando política em direito.

   Um exemplo disso foi o fato de que o Supremo Tribunal de Justiça reconheceu a união homoafetiva em 2011, procurando atender à uma demanda social de extrema importância em nosso país.

   Tal decisão era necessária, pois vivemos em um país no qual o preconceito de uma sociedade machista e patriarcal acaba fazendo com que quem não está no 'padrão' estabelecido pela mesma (heterossexual, branco, cis, classe média) seja discriminado e/ou até sofra violência.

Otavio Meneghel Bastos

3 ano Direito Diurno

         

       

Veja você onde é que o barco foi desaguar

‘’Deixa o moço bater 
Que eu cansei da nossa fuga
Já não vejo motivos
Pra um amor de tantas rugas
Não ter o seu lugar’’ – Los Hermanos

Esse é o refrão da música Conversa de botas batidas do grupo de rock brasileiro Los Hermanos, a história da letra da música trata de um casal que tinha que se ver escondido, pois o amor deles era proibido. Um dia, em um de seus encontros amorosos, o hotel em que eles estavam pega fogo e eles se entregam a morte, já que não aguentam mais ter de se esconder. A história que todos compram é a de que era um casal heterossexual que tinham outros companheiros ‘oficialmente’, entretanto, a meu ver, a música se encaixa perfeitamente na vida de todos os casais homossexuais do Brasil, que por viverem em uma sociedade extremamente machista, conservadora e homofóbica, tem que se esconder e muitas vezes se entregar a essa estrutura que os reprime.

Atualmente, no Brasil, existe um fervoroso debate no judiciário sobre a ‘legalização’ do casamento homoafetivo, que envolve a moral da Igreja, a imposição do que é uma família pela Constituição e ‘bons costumes’. Esse é o nível de conservadorismo ao qual chegamos, instituir o que é uma família. Gostaria de saber em qual momento as pessoas se sentem no direito de julgar se o amor de um é válido ou não, se é plausível a nível estatal ou deve viver pra sempre nas escuras de um sistema opressor. Outras muitas questões estão envolvidas como a legalização do aborto, das drogas, a redução da maioridade penal, todas encrustadas na velha questão da moral e dos bons costumes cristãos que se alastraram por todos os órgãos políticos do país como uma doença e, por isso enxerga-se uma judicialização crescente da política pois esta não mais é capaz de versar sobre questões sociais e, como afirmado por Ulrich Beck em seu livro Sociedade de Risco ‘’a política vai perdendo a credibilidade a medida que o Estado do Bem Estar Social falha em se manter’’, ou seja, quando um direito para uma minoria irá desagradar grande parte da população( como no caso do casamento homoafetivo), a política se retira do jogo, e mostrando-se ativista, o judiciário abraça essas causas para si. Entretanto, esses pseudópodes do judiciário mostra uma outra face do sistema brasileiro, a apatia do legislativo, que faz com que o equilíbrio pré-estabelecido entre os três poderes seja abalado e também, questionado,

Deste modo, antes de tudo, as pessoas tem que aprender a respeitar a escolha e o amor do próximo, e se por no seu lugar. Além disso, deve-se notar o perigo que é o crescimento do conservadorismo e da religião dentro dos orgãos políticos e uma vez percebido esse avanço, para-lo. O ativismo do judiciário não pode ser o único meio para avanços sociais, mas é o que foi encontrado... 

Beatriz Carvalho - 1o ano noturno

Judicialização: o Guardião da Constituição

A judicialização sobre a qual Barroso disserta, é caracterizada pela atuação do Judiciário como órgão que passa a decidir em larga escala sobre questões polêmicas, em detrimento do Legislativo e do Executivo. Para Barroso isso se deu primeiramente com a retomada das garantias dos Magistrados, na constituição de 88, que fez com que o Judiciário deixasse de ser um órgão técnico-especializado, e fosse então um verdadeiro poder político capaz até mesmo de gerar confrontos com os outros poderes, como uma consequência da reavivação da cidadania e da demanda por justiça. Se deu também com a Constitucionalização Abrangente, que incluiu na nova Constituição, seguindo uma tendência mundial, muitos assuntos antes atribuídos às leis ordinárias; partindo do pressuposto de que constitucionalizar uma matéria consiste em transformar Política em Direito, ela se torna objeto de possíveis ações judiciais. Por último, o controle de constitucionalidade em funcionamento no Brasil, também é responsável pela judicialização, pois além de ser um dos mais abrangentes do mundo, dá muita autonomia ao poder judiciário no sentido de declarar inconstitucionalidade e se abster se aplicar uma lei. É importante salientar, que por esses e outros fatores, a judicialização não é exercida pelo poder judiciário por pura arbitrariedade ou interresse político, e sim, como forma de atuar resguardada na lei.
O caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4227 ilustra muito como o judiciário de posicionou e praticou a judicialização em uma área de direitos que não foi, ainda, abrangida pelo legislativo. Essa ação decidiu a legitimidade do casamento de pessoas homossexuais, âmbito em que o Código Civil de 202 não abarcou e que o Congresso não trouxe à tona, ou
procrastinou em tomar uma posição.
É certo que o poder judiciário não tem a incumbência de tornar nula uma lei que julgue inconstitucional. Os atos inconstitucionais do congresso ou do executivo, são nulos; mas a nulidade se autentica pelos tribunais; e pronunciada pelos tribunais, a nulidade abrange toda a existência do ato, assim, a justiça federal não revoga os atos inconstitucionais dos outros poderes, mas é seu dever se recusar a contribuir para sua aplicação, ou seja, uma lei pode existir a muitos anos em seu sentido positivo, mas ter sido invalidada a muito tempo pelas decisões do poder judiciário, e assim, o estado é “obrigado” a considerar a parte preceptiva das sentenças das opiniões judiciais que encontrem impugnação nos outros dois poderes como solução do caso julgado.
É certo que essas ações vindas do poder judiciário, prejudicam a dinâmica das leis, já que perdem credibilidade democrática, por falta de legitimidade. Essa falta de legitimidade se justifica pela possibilidade de existência de interesses políticos e sociais individuais em meio as decisões tomadas pela justiça federal. Ou seja, o poder judiciário não tem, em nenhuma hipótese, a mesma área de atuação e autonomia de ação que o poder legislativo, mas quando esse último deixa de se pronunciar, o Judiciário interpreta e aplica a lei, mesmo que isso signifique um choque entre os poderes. 

O fator da judicialização é muito importante por que acompanha a realidade social, enquanto outros poderes se atrasam em relação a ela. A Constituição existe para ser aplicada e para ser INTERPRETADA quando a lei apresentar lacunas, e nessas aplicações o juiz leva em conta o Caráter Democrático, os Direitos Fundamentais e os Princípios Constitucionais. Não se pode ficar à mercê de um legislativo que, naturalmente, não se antecipa aos fenômenos sociais tampouco cria leis visando suas futuras aplicações em casos que não são comuns à sua época. O judiciário mantém vivo o direito, é que o que contribui para que este não se torne apenas burocrático, dogmático e injusto, afinal, deixar que proteger a dignidade da união homoafetiva e de reconhecer a família formada por casais do mesmo sexo é negar um direito à pessoas que tem suas relações familiares da mesma forma que casais heterossexuais, que não estão infringindo leis e nem prejudicando ninguém. Negar políticas públicas voltadas para família a essas pessoas, é não aceitar a mudança de cenário na dinâmica da sociedade, e reforçar discriminação, reacionarismos e tradicionalismos de parte dela. É extremamente absurdo pensar que alguns tem direitos vetados por conta de sua opção sexual e que a atuação do judiciário para mudar isso ás vezes é questionada; o Estado deve ser neutro e promover a equidade/igualdade/liberdade e enquanto o legislativo não se mobilizar para isso, o judiciário deve ser o viabilizador dessa promoção.


Débora Rayane Brandão Filadelfo - Turma XXXII Direito Noturno

O novo papel do Judiciário no Brasil atual

Ao longo do desenvolvimento da sociedade brasileira, percebeu-se um padrão nos assuntos decisivos. Apesar de a maioria das grandes questões sociais do país deverem ser resolvidas pelo Poder Legislativo, como forma de expressão do povo, tal poder mostrou-se lento e conservador na questão dos direitos civis; por esse motivo, acentua-se cada vez mais o fenômeno do ativismo judicial, descrito por Luiz Roberto Barroso em "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática".

Um exemplo de tal ativismo judicial seria decisão da legitimidade do casamento homoafetivo, algo requerido pelo movimento LGBT há décadas. O Legislativo já havia decidido involuntariamente sobre a questão ao aprovar o Código Civil de 2002, estabelecendo que casamentos entre pessoas do mesmo sexo não era válido; no entanto, com o correr dos anos, cada vez mais percebeu-se a necessidade de garantir os direitos civis daqueles cuja orientação sexual é para membros do mesmo sexo.

No entanto, o Congresso adiava cada vez mais a questão, da mesma forma que o faz com diversos assuntos polêmicos - como a regulação de greve para servidores públicos e a legalidade da doação de empresas em campanhas. Para garantir a praticidade e a rapidez do sistema, é adequado, nos casos em que o Legislativo não se pronuncia, que o Judiciário verse sobre a questão, mesmo não sendo este seu papel principal, até mesmo porque a questão da interpretação das leis não os impede de fazer com que o sistema persista.

No entanto, o fenômeno da judicialização também prejudica o sistema, devido à falta de legitimidade democrática da decisão, ao medo de que o Judiciário e seu papel fundamental sejam infectados pelo poder político e interesses políticos em geral, e pela ausência de capacidade da própria instituição do Poder Judiciário de ocupar o lugar do Legislativo, sendo aquele limitado e incapaz de atingir a mesma esfera de influência e ação deste.

A garantia dos direitos fundamentais frente a sociedade brasileira conservadora e seus representantes

Em maio de 2011, um julgado do STF reconheceu a união estável homoafetiva. Este se baseou em duas ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade):  a primeira,  ADI 4277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, pediu o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e estendimento dos mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo, enquanto a segunda foi proposta pelo governo do Estado do Rio de Janeiro e resultou da anterior Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 transformada em ADI pela Corte ao se constatar o fato dos benefícios previdenciários para servidores do estado do Rio de Janeiro já estarem reconhecidos em lei.
Os ministros da Suprema Corte entenderam que não considerar a união homoafetiva como uma autêntica família, com todos os efeitos jurídicos decorrentes, feria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, além de que ninguém pode ser discriminado por sua preferência ou orientação sexual, nos conformes do artigo 3º, inciso IV, da CF. Dessa maneira, deram uma interpretação constitucional ao artigo 1.723 do Código Civil, aplicando o regime jurídico das uniões estáveis previsto às uniões homoafetivas.
Essa repercutida decisão do STF demonstra uma maior participação da Suprema Corte em questões importantes para sociedade civil, e assim, é um contundente exemplo de fenômenos atuais, como  a judicialização da política e o ativismo judicial, ambos abordados por Luis Roberto Barroso em "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática" (2009).

Consoante conceitua Barroso, o ativismo judicial trata-se de uma escolha do magistrado quando aos modo de interpretar as regras e princípios constitucionais, ampliando o seu sentido e alcance. Já a judicialização da política, fenômeno complexo e tendência mundial iniciada desde a Segunda Guerra, consiste na transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, este que passa a discutir temas polêmicos e controversos, consequentemente estabelecendo normas de conduta aos demais poderes.
Também, o autor interpreta o ativismo judicial como um exercício deliberado de vontade política, e como ele acaba, dessa forma, por denotar uma certa retração do Poder legislativo, no caso brasileiro, gerada a partir de crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade política, bem como da omissão do Executivo e legislativo frente às demandas das "minorias". Por outro lado, entende a judicialização como decorrente da constitucionalização amplas de diversas matérias e de uma exigência do controle de constitucionalidade brasileiro, tais adotados pelo constituinte de 88 durante a Redemocratização.

Ainda de acordo com o pensador, pode se pontuar três objeções a judicialização da política: riscos para a legitimidade democrática; riscos de politização da justiça; e capacidade institucional do Judiciário e seus limites. Porém o autor, da mesma forma que insinua, aponta fundamentos que tornam a ação do Judiciário legítima, como o fato de serem agentes selecionados com base no mérito e conhecimento especifico, e por exercerem seu poder em nome do povo e sempre com o dever de prestar contas à sociedade, que mostram a incoerência de se falar em politização do direito dado que ele desde da sua criação é um fato político não dissociado da realidade do país. Quanto ao último risco dissertado, Barroso diz que "temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico", porém, a realidade empírica demonstra que quando se trata dos parlamentares brasileiros, em sua maioria conservadores, nem todos são dotados dos caracteres que possam levar ao desenvolvimento da democracia.

João V. M. Ruiz

1˚ ano, direito (noturno) – aula 2.2

A linha tênue entre a judicialização e o ativismo judicial

Quando questões de grande repercussão política ou social não são decididas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo, mas, sim, por órgãos do Poder Judiciário, utiliza-se o termo judicialização. A partir da promulgação da Constituição de 1988, o Judiciário deixou suas restrições de lado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de corresponder à demanda de uma sociedade mais consciente de seus direitos. 

No ano de 2011, foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a questão da união estável entre pares homoafetivos, considerando a união uma entidade familiar e, portanto, possuidora de todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher. A decisão tornou-se possível após a ADPF 132 que requeria a aplicação do art. 1.723 do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na interpretação conforme a Constituição. Por meio da decisão do STF, é possível, também, utilizar do efeito direito do art. 1.726 do Código Civil brasileiro para explicitar que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”, tornando o casamento civil instituto ao alcance dos casais homossexuais. 

Como discorre Luís Roberto Barroso, a judicialização não decorre de uma opção ideológica da Corte, mas, sim, do cumprimento de seu papel constitucional. Portanto, não pode ser confundido com ativismo judicial. Enquanto a judicialização decorre do modelo constitucional adotado no Brasil, o ativismo judicial é um exercício deliberado de vontade política, uma escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, destacando-se em situações em que as demandas sociais não são atendidas de maneira efetiva. 

Observa-se, segundo Barroso, três objeções à judicialização e ao ativismo judicial no Brasil. Primeiramente, é problemática a possibilidade de um órgão não eletivo como o Superior Tribunal Federal sobrepor-se à decisão de agentes públicos eleitos, como o Presidente da República e o Congresso; o risco para a legitimidade democrática torna-se inegável. Pontua-se, também, o risco de politizar-se a Justiça, uma vez que o Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas; portanto, cabe ao juiz agir somente em nome da Constituição e das leis, jamais por vontade própria, conscientizando-se que, embora não eleito, seu poder é representativo. E, por fim, é importante ressaltar os três Poderes devem, sempre, exercer um controle recíproco sobre as atividades de cada um, sem imposição sobre o outro. 

O Judiciário é o guardião da Constituição e deve desempenhar seu papel dentro dos parâmetros democráticos, respeitando os preceitos de sua nação e, inclusive, sua base em três Poderes. A expansão do Poder Judiciário deve manter-se por meio do Direito racional e justo, sem tirar o foco dos percalços do sistema democrático brasileiro e sua crise de funcionalidade.

Alexsander Alves,

Ingressante do Direito Noturno (XXXII, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais)

Judicialização e a Igualdade

Luís Roberto Barroso em seu texto: Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, discorre sobre um fenômeno que tem se manifestado na maior parte dos países ocidentais , após o término da Segunda Guerra Mundial, o avanço da justiça constitucional em questões de política majoritária.

Esse fenômeno tem se manifestado de forma predominante no Brasil, onde o Supremo Tribunal Federal tem atuado ativamente em algumas das decisões de grandes questões nacionais, sendo o protagonista dessas decisões ao invés de o serem o Poder Legislativo (Congresso Nacional) e o Poder Executivo.

A judicialização ocorre por diversos fatores entre eles a redemocratização do país, que teve como ponto alto a promulgação da Constituição de 1988; a constitucionalização abrangente e a o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Dessa forma o STF tem decidido sobre questões de grande alcance político e social, como por exemplo, a implantação de políticas públicas ou questões morais de temas controvertidos na sociedade sob a luz da Constituição.

A partir da judicialização analisaremos o caso da ADI nº 4.277/DF, que tem como tema a união homoafetiva, buscando o reconhecimento de diversos direitos fundamentais, presentes na Constituição como o direito a igualdade e a dignidade da pessoa humana. A decisão do STF, foi a favor do reconhecimento da isonomia da união homoafetiva frente a heteroafetiva, e do reconhecimento de sua  identidade como instituição familiar. É função do poder público, buscar reparar os danos históricos causados a minorias, essa decisão do STF é mais um passo na busca de igualdade e um avanço na luta LGBT.

Juliane P. Motinho

1° ano  Direito - Noturno.

Agilização política e social

Em 2011, o Supremo Tribunal Federal concedeu o reconhecimento como família às uniões homoafetivas, que dessa forma conquistaram direitos baseados nos princípios dos direitos humanos como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a liberdade, protegendo-as das discriminações. O ato do STF procurava dar solução a uma demanda social urgente: a consideração da união homoafetiva como instituto jurídico e como instituição familiar reconhecida pela Constituição. Essa urgência devia-se ao enorme numero de precedentes, pois a muitos casais eram negados pelas instancias judiciais direitos previdenciários e assistenciais  que eram concedidos exclusivamente a casais heterosexuais.

Nesse caso, está visível o que Barroso nos mostra sobre o fenômeno da Judicialização. Este caracteriza-se pela atuação marcante do Poder Judiciário na solução de temas de alta repercussão política e social, diante a paralisação ou lentidão dos demais Poderes. Esse fenômeno ocorre, sobretudo, pelo enfraquecimento do poder Legislativo. Essa ação é extremamente legitima visto que A Suprema Corte deve pronunciar-se em caso de violação de direitos fundamentais, mesmo que ainda falte na Constituição algum desses, e tem o dever de salvaguardar as regras da democracia. Assim, no caso julgado realmente cabia ao STF intervir para movimentar uma questão que estava inerte na dependência dos outros Poderes.  Barroso contrapõe aqueles que dizem que o ordenamento jurídico não contemplava a união homoafetiva, afirmando que os juízes têm de ser plausíveis e buscar a forma mais justa e correta de se resolver um caso concreto.

A relação entre o caso julgado e o ativismo social descrito por Luís Roberto Barroso reside no fato da união estável entre pessoas homossexuais  não está prevista na carta constitucional, mas também não existe sua proibição. O fenômeno da judicialização, já citado possui relação com o caso já que possuía grande repercussão, a solução partiu do STF e não pelas entidades tradicionais ou de instancias inferiores devido a falta de ação dos demais Poderes em presença das necessidades sociais que demandavam o reconhecimento de direitos. Podemos relacionar o caso com a classificação do Direito como politica, sua aplicação deveu-se à realidade política, desse modo, seria ferramenta de compreensão da situação social, porém este não é politica também pois não admite ações tendenciosas ou partidarizadas para não ser instrumento de segregação e depender da opinião e interesse dos juízes.

Julia Andrade Nunes Queiroz -  1º ano noturno

Ativismo Judicial e o alcance social da Constituição

Mediante a temática da “Democracia, Judicialização e Ativismo Judicial”, onde Luiz Roberto Barroso trata do ativismo judicial, o caso da ADI nº 4.277/DF, decorrente da ação de um agrupamento social que não mais se encaixa nas meras causas de luta de classes, busca o reconhecimento da união homoafetiva como instituição jurídica e familiar por intermédio da evocação do Judiciário, o que comprova o atual processo de Judicialização.

De acordo com Barroso, o Judiciário estabeleceu-se como agente máximo na validação e efetivação das leis constitucionais, especialmente com a redemocratização do Brasil em 1985 e a Constituição Federal de 1988, quando o Congresso Nacional e o Poder Executivo passam a não atender mais aos anseios populares de forma efetiva e suficiente. Cabe, portanto, ao Judiciário o debate sobre polêmicas e a consequente avaliação do que melhor satisfaz tanto a sociedade quanto a Constituição.

Responsáveis pelo protagonismo de decisões de determinante alcance sóciopolítico, as supremas cortes destacam-se no processo de “transferência de poder”, como declara Barroso: “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. [...] é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”.

Com vistas a um Estado constitucionalmente determinado laico (embora na prática não atue sempre como tal) e aos fundamentos presentes na ADPF nº 132/RJ, houve o reconhecimento e a instituição unanime da união homoafetiva como entidade familiar, bem como de sua isonomia perante à união heteroafetiva.

Embora a decisão não agrade com a mesma unanimidade a população como um todo, Barroso afirma que tais medidas são necessárias para que se evite a concepção de um modelo juriscêntrico e elitista. O Direito é o agente oficial da promoção da Constituição e das leis, e isso envolve, muitas vezes, a atuação contra-majoritária, com o intuito da conservação e da promoção dos direitos fundamentais.

Ao abdicar da exclusiva ação por vontade política própria, o Judiciário trabalha na concretização da democracia, em respeito às demandas sociais por igualdade. Enquanto o Estado não seja, na prática, laico, como é constitucionalmente determinado, e o cenário sóciopolítico de preconceito e desigualdade material de gênero e orientação sexual permaneça, o ativismo judicial é de importância primordial para a construção gradual de uma sociedade mais plural.

Alice Rocha Farias da Rosa - 1° ano Direito Noturno

Judicialização: intervencionismo (des)necessário?

As crescentes discussões de assuntos considerados “polêmicos” no STF têm gerado certos questionamentos para a sociedade civil, para os estudantes de Direito e para os mais diversos juristas e estudiosos. Afinal, a chamada judicialização é um risco à legitimidade democrática quando invalida atos dos poderes Legislativo e Judiciário? Luís Roberto Barroso afirma que não. A questão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4227, cujo tema é a união homoafetiva, pode servir como exemplo prático para a tese desse autor.

Sabe-se que a ação de invalidar atos dos dois outros poderes é prevista na Constituição brasileira, que atribui tal poder ao Judiciário. Isso porque a aplicação das leis e da Constituição é a mera concretização de decisões tomadas pelo legislador ou pelo constituinte, que são representantes do povo.

Além disso, é certo que a Constituição desempenha os papéis de estabelecimento das regras do jogo democrático e de proteção a valores e direitos fundamentais, mesmo que vá de encontro à vontade da maioria. Ou seja, a Constituição deve proteger os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da segurança jurídica, da proporcionalidade. Mesmo quando uma maioria discorda dessa proteção a determinados grupos, é dever do Judiciário garanti-la, salvaguardando o que estabelece a Constituição.

Em tempo, a seguinte frase de Barroso expressa bem a atual “onda” de judicialização e as discussões que a envolvem: “(...) a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco” (p. 12). Ou seja, é garantir a democracia quando direitos são expandidos para grupos que historicamente foram excluídos do pleno exercício de liberdade.

Dessa forma, a ADIN n. 4227 não é fruto de mero interesse de um grupo minoritário em particular, os homossexuais, mas sim da conservação e da promoção dos direitos fundamentais, o que é fundamental para o funcionamento do constitucionalismo democrático. Não se trata de conceder privilégios, de afrontar a família tradicional brasileira, de profanar o país, mas sim do trabalho do STF como um fórum de princípios e de razão pública – não de ideologias políticas ou concepções religiosas.

Os contra-argumentos para a garantia da união homoafetiva não são juridicamente fundamentados ou pautados em estabelecimentos constitucionais. São meramente pessoais, conservadores e anticonstitucionais, na medida em que desconsideram fatores como a isonomia e os direitos de personalidade.

A então considerada politização da justiça não é de todo errada, pois o Direito é política no sentido de que sua aplicação não é dissociada da realidade política, dos efeitos que produz no sociedade e dos sentimentos e expectativas do cidadão. Dessa forma, a tendência mundial, principalmente nos países desenvolvidos, é de plena cidadania para os membros da população LGBT e intenso ativismo para tal (realidade política); e os casais LGBT nada mais pedem do que serem tratados da mesma forma que os casais heterossexuais, na medida em que também lidam com as mesmas questões: pensão alimentícia, partilha de bens etc.

Por fim, fica claro que a judicialização e o controle de constitucionalidade são ferramentas positivas para a democracia, vide exemplo de que o menor número de ADINs é nos estados dominados por oligarquias estáveis, o que confirma o fato de que o Direito não deve ser apático e robótico, mas sim ativo e que dá ouvidos à população que não é totalmente contemplada pelos outros dois poderes, a fim de garantir o bem estar geral e não atender unicamente a grupos historicamente dominantes.

Gabriela Alves Fontenelle - 1° ano (noturno)

O amparo judiciário e constitucional as demandas sociais.

Após a Segunda Guerra Mundial, e, principalmente no Ocidente, algumas questões que estiveram sempre presentes na nossa história vieram a tona com maior força, uma vez que o espaço era, de certa forma, mais propício (do que quando se está em guerra) para o desenvolvimento de discussões. Essas questões são, em grande parte, relacionadas aos direitos das minorias, e não mais apenas aquelas que envolvem o capital e o trabalho.  O debate religioso, étnico e, principalmente, quanto a identidade de gênero encontraram no judiciário um relativo espaço para falarem, uma vez que, segundo Luiz Roberto Barroso, a redemocratização do Brasil tornou o judiciário agente máximo de validade das leis, e, uma instância que tem maior possibilidade de atender os anseios populares.  

O Poder Legislativo (Congresso Nacional) e o Executivo se mostram ainda engessados a tradicionalidade, a moral e a opinião majoritária (que é, infelizmente, conservadora). A partir disso, foi se vendo que decisões pontuais de reivindicação popular, como por exemplo, as cotas raciais em universidades públicas, foram tomadas pelo poder judiciário e que estas decisões advindas das demandas estão se constitucionalizando. Esse fato altera o modo de participação social, pois as minorias veem na Constituição um espaço de luta.   

Isso só é possível, pois, o direito deve agir conforme a Constituição, segundo Barroso, e não por jurisdição própria; o direito tem poder representativo, deve agir socialmente, mesmo se contra a maioria e deve garantir e promover os direitos fundamentais, consolidando, assim, a democracia. Dessa forma, se estabelecem dois motes, o da insuficiência das instituições legislativas e executivas em representar os movimentos sociais, somada a um reforço no âmbito contratual das relações sociais (amparo e reforço vindo da Constituição). Apesar de ser um meio para se obter direitos e justiça, essa nova configuração sobrecarrega o judiciário ao passo que mantém os outros dois poderes estagnados.  

Segundo a ADI nº 4.277/DF, cuja temática é a “Democracia, Judicialização e Ativismo Judicial”, a união homoafetiva (questão específica esplanada por ela), é uma demanda que pleiteia inúmeros direitos presentes na própria Constituição ou no direito infraconstitucional, como, Direitos Fundamentais da vida, de liberdade, de expressão, de personalidade, da vida privada, da autonomia de vontade, da igualdade de oportunidade; tudo isso, junto ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pleiteia-se também o direito subjetivo de constituir família, família esta deve ser protegida, graças a dignidade de seus membros, e não da quantidade ou qualidade deles.  

Dessa forma, a discriminação histórica contra os homossexuais, o preconceito e a recorrente violência com que são tratados deve ser reparada pelo Poder Público, uma vez que todos os seres humanos, independente de orientação sexual (sendo esta orientação algo inerente a pessoa, e não uma escolha), tem direito a igualdade material, a justiça social e a proteção contra a violação das suas garantias fundamentais. O reconhecimento da isonomia da união homoafetiva frente a heteroafetiva, somado a instituição da identidade familiar foi feita  através do judiciário (convergindo com a tendência pós-moderna descrita anteriormente), uma vez que o Supremo Tribunal Federal interveio, avaliando essa questão a luz dos direitos fundamentais reivindicados pelo movimento. 

Stephanie Bortolaso 

1° ano de Direito, noturno. 

Promover o Bem de Todos, Sem Quaisquer Formas de Discriminção

Como já observado pelo Prof. Luis Roberto Barroso temos observado já desde 2008 uma crescente atuação do poder judiciário frente às questões polêmicas da sociedade, na qual devido a uma forte resistência da sociedade em reconhecer alguns direitos à grupos historicamente segregados, o Congresso Nacional tem sem mostrado inerte, desta forma constatamos uma migração de conteúdos controversos para o Supremo Tribunal Federal.

Seria por dizer que o campo político majoritário tem perdido espaço para o que se chama de judicialização da política, mas por outro lado temos percebido que o poder legislativo não tem se empenhado sequer o mínimo para o cumprimento de alguns preceitos fundamentais que já estão garantidos pela Constituição.

Pode-se atribuir ao fato do poder legislativo ter se esquivado ao máximo de resguardar e oferecer garantia aos direitos das minorias, justamente pela razão da maioria do eleitorado e da a sociedade se demonstrarem muito conservadora no reconhecimento de tais direitos, e é justamente neste ponto em que entra o STF, pois diante de situações em que a minoria não consegue ter acesso pleno aos seus direitos recorrem à Corte Suprema para uma solução constitucional.

A ADI nº 4.277/DF tomou frente e de "uma vez por todas" se tem o reconhecimento jurídico das uniões estáveis homoafetivas, dando-lhes o mesmo efeitos conferidos à união heteroafetiva, ainda que alguns tribunais já reconhecessem o direito da união há anos, existiam muitos outros que não davam causa a favor da união homoafetiva se baseando no art. 226 § 3º da Carta Magna que dispõe: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento"; e também pelo art. 1723 do Código Civil de 2002 que reconhece a união estável entre homem e mulher. 

No entanto muito sabe-se que a Constituição de 1988 conhecida por Constituição Cidadã está repleta de princípios explícitos e implícitos fundamentais ao sujeito de direitos e por esta razão é que cabe dizer que nem tudo que está positivado sem margens de interpretação é que deve ser rigorosamente cumprido. Uma vez que, os princípios se sobressaem à lei propriamente positivada, e dado aos princípios presente na CF/88 é que podemos dizer ou problematizar que na atuação do STF na ADI 4.277 não houve um ativismo judicial, tampouco uma invasão nas atribuições dos poderes.

Destarte ,com tudo já exposto, não tendo como foco principal fazer menção de todo o aparato que se utilizaram os ministros para o reconhecimento da união estável homoafetiva, quero ressaltar que temos a partir daqui um avanço não só para a comunidade LGBT, mas para a sociedade que aspira a democracia na sua plenitude, pois as minorias têm sobretudo direito à igualdade ainda que sejam diferentes.

Lemuel Dias

 1º Ano Direito Noturno

A crescente intervenção judicial e a união homoafetiva.

                Segundo Luís Roberto Barroso, a judicialização é um fenômeno que mostra questões de larga repercussão política ou social sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, ou seja, ela envolve a passagem de poder das instâncias políticas tradicionais do ordenamento brasileiro – como o Congresso Nacional e o Poder Executivo – para juízes e tribunais, ocorrendo mudanças na linguagem, no modo de argumentação e de participação do corpo social. A judicialização decorre do modelo constitucional adotado e do sistema de controle de constitucionalidade usado no Brasil. Em seu artigo “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, Barroso levanta a questão da centralidade do Poder Judiciário na tomada de decisões importantes no âmbito nacional.

                A partir do fim da Segunda Guerra Mundial, nota-se um relevante avanço da justiça constitucional sobre a política majoritária, que é aquela que feita no campo do Legislativo e do Executivo, o que deixa claro a fluidez existente entre os limites da política e da justiça atualmente. A passagem do poder tais órgãos para o judiciário é desencadeada pela própria sociedade, que não se vê representada pelas instituições tradicionais. Diferenciando-se da judicialização, o ativismo judicial insere-se como uma escolha de uma maneira específica de interpretar a Constituição, expondo a postura do intérprete e promovendo uma maior participação do judiciário na realização dos valores constitucionais. Para Barroso, tanto a judicialização quanto o ativismo judicial podem trazer consequências negativas, como por exemplo o risco para a legitimidade democrática, o risco de politização da justiça e questões relativas à capacidade institucional do judiciário.

                A ADI nº 4.277/DF, que traz a questão da união homoafetiva e pretende reconhece-la como um instituto jurídico, passível de todos os direitos necessários para a realização deste, além da extensão do reconhecimento de casais homossexuais como uma família. Tal fato relaciona-se com o pensamento de Barroso, visto que o Poder Judiciário exerceu o papel principal nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, levantando para debate uma questão importante na sociedade contemporânea, valorizando questões plurais e reconhecendo direitos tidos como fundamentais para os indivíduos.

Luís Felipe Oliveira Haddad

1º ano - Direito Noturno

O fim da invisibilidade e da estigmatização dos homossexuais?

   Desde as Ordenações Filipinas, aplicadas no Brasil, percebia-se certa perseguição aos homossexuais, o que se intensificou com a expansão lusitana, juntamente com o Tribunal do Santo ofício e o Concílio de Trento. Ou seja, desde os primórdios a questão da homossexualidade foi tratada de maneira cruel, com severas punições. Posto isto, e tendo em vista a sociedade atual, o Poder Público deve atuar cada vez mais no sentido de  erradicar a discriminação e o preconceito aos homossexuais. Dessa forma, tem-se como necessário a busca ininterrupta de igualdade material, justiça social e solidariedade entre os indivíduos, juntamente com a proteção dos mesmos, impedindo a violação de seus direitos fundamentais, principalmente, dos que vivem sob orientação sexual minoritária.

    Uma vez que a homossexualidade é um fato da vida. Uma característica da personalidade do indivíduo. Uma orientação e não uma opção sexual. Indivíduos que seguem uma orientação sexual diversa da maioria da população, na realização de seus modos e projetos de vida, constituem relações afetivas e de assistência recíproca, em convívio contínuo e duradouro com pessoas do mesmo sexo. Assim, não é correto imaginar, na sociedade ainda encharcada de preconceitos, tantas pessoas que “escolhessem” voluntariamente um modo de vida descompassado das concepções morais da maior parte da coletividade, sujeitando-se, à discriminação e, por vezes, ao ódio e à violência. Na verdade, a única opção que o homossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo das manifestações exteriores desse traço de sua personalidade. Dessa forma, alijando-se da plenitude do exercício de suas liberdades.

    A partir disto, tem como sabido que as uniões homoafetivas encontram amparo na Constituição e no direito infraconstitucional. Porém, resta saber qual o tratamento jurídico a ser conferido, se a estas deve ser estendido o tratamento jurídico dado à união estável entre homem e mulher, de modo a proteger os direitos da minoria, assegurados na Carta Magna, agindo contra-majoritariamente. Nesse ínterim, conforme expõe o jurista Barroso, estas precauções são tomadas para evitar a criação de um modelo juriscêntrico e elitista: o Direito deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; o poder que exerce é representativo, por isso deve estar em sintonia com o sentimento social, muitas vezes, tendo os juízes que atuar de modo contra-majoritário, de modo garantir a conservação e a promoção dos direitos fundamentais, concretizando a democracia.

    Nesse contexto, adentram os direitos fundamentais da vida, de personalidade, da liberdade, da expressão, da autonomia de vontade, da vida privada e da igualdade de oportunidades, reunidos na dignidade da pessoa humana. Assim, em busca da solidificação de tais prerrogativas, julgamentos envolvendo o tema se avolumam, onde se pode colocar o tema do ativismo judicial e da judicialização, conceitos propostos pelo jurista Luís Roberto Barroso, envolvendo também a análise do art. 1723 do Código Civil Brasileiro e o art. 226, §3 da Constituição Federal, de onde resulta a possibilidade ou não do reconhecimento da união homoafetiva como uma família. Uma vez que, se não abarcada pelo ordenamento, a questão recairá em discriminação, intolerância e preconceito, os quais se materializam em violência física, psicológica e moral contra os que preferem a homoafetividade, que nada mais fazem além de constituir relações que se caracterizem por sua durabilidade, continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. Igualmente como todas as outras.

    Precipuamente, deve-se tomar o conceito de família como categoria sociocultural e princípio espiritual. Partindo disto, pleiteia-se um reconhecimento do direito subjetivo de constituir família, e uma interpretação não-reducionista, uma vez que a  Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos. Com efeito, a ordem instituída em 1988, funcionalizou o conceito de família: verifica-se que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição depende da dignidade de seus membros, no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos integrantes bem como de seus direitos fundamentais, de modo que, independentemente de sua formação – quantitativa ou qualitativa.  Ou seja, não há a preservação do modelo biparental, sendo o que caracteriza ontologicamente uma família é: o amor familiar, a comunhão e a identidade.

    Na verdade, a partir de uma primeira leitura do texto magno, é possível identificar, pelo menos, três tipos de família, a saber: a constituída pelo casamento, a configurada pela união estável e, ainda, a que se denomina monoparental (como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes). Tendo isto em vista, a união homossexual também poderia ser vista com um quarto gênero, a qual pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemática do texto constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de dar-se concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservação da intimidade e da não discriminação por orientação sexual aplicáveis às situações sob análise.

    Além do mais, as uniões estáveis formadas por homossexuais não são proibidas e estão na realidade, por isso, devem entrar no rol normativo também. Uma vez que o Judiciário não é mais acrítico e mecânico, admitindo-se certa criatividade dos juízes no processo de interpretação da lei, sobretudo quando estes se deparam com lacunas no ordenamento jurídico. Partindo de tais ideias do também professor Barroso, o rol de entidades familiares, definido no art. 226 da Constituição, pode ser declarado como exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto, é essencial que se considere a evolução da família a partir de seus aspectos civis e constitucionais, e, também, na repersonalização das relações familiares, tornando as demais entidades familiares como tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminados de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade.

    No que tange ao reconhecimento, tem-se que diferenciação social entre heterossexuais e homossexuais está fundada em uma ordem de status social, com padrões culturais institucionalizados que consideram a heterossexualidade como natural e normativa e a homossexualidade como perversa e desprezível. O resultado é considerar gays e lésbicas como seres inferiores, gerando uma exclusão e marginalização da vida social e política, como um todo. Esses danos são nada mais que injustiça advinda do não-reconhecimento pelas leis e pela sociedade, uma vez que a ausência de vedações legais não é suficiente para assegurar  a igualdade material e o silêncio normativo catalisa a clandestinidade das relações homoafetivas. Desse modo, uma política de reconhecimento admitiria a diferença entre os indivíduos e traria para a luz relações pessoais de um segmento da sociedade que vive no “escuro”, ao invés de forçar os homossexuais a viver de modo incompatível com sua personalidade, uma vez que suas relações familiares merecem um tratamento que o ordenamento jurídico confere aos atos da vida civil praticados de boa-fé, voluntariamente e sem qualquer potencial de causar dano às partes envolvidas ou a terceiros.  

     Tal questão do reconhecimento também toca o tema da segurança jurídica: o alheamento do direito positivo relativamente às uniões homoafetivas gera insegurança para os indivíduos; em relação á planos de saúde, testamentos e etc. Reconhecimento, portanto, é certeza e previsibilidade. As uniões homoafetivas, uma vez equiparadas às uniões estáveis entre heterossexuais, permitirão aos indivíduos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as normas jurídicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem jurídica comprometida com a proteção dos direitos fundamentais, como é a brasileira.

      Nesse sentido, o que cabe é a submissão do art. 1.723 (“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) do Código Civil brasileiro à técnica da “interpretação conforme à Constituição” , na medida em que isto se fundamente na  principiologia constitucional: princípio da Igualdade;  princípio da Liberdade; princípio da Dignidade da Pessoa Humana; princípio da Segurança Jurídica e o princípio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. Caso contrário, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou m autoritarismo moral. Ou seja, levando tais princípios em conta, quase que a Constituição como um todo, conspira a favor dessa equalização da união homoafetiva em relação à união estável.

      Além disso, tendo em vista o inciso II do art. 5º da Constituição Federal: “todos são iguais perante a lei” e “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”,  de onde sai a máxima“tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Ou seja, cabe o desempenho de tais funções sexuais ao livre arbítrio de cada pessoa devido ao  silêncio normativo. Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas.

     Salienta-se, ainda, que não se há de objetar que o art. 226, § 3º, constituiria obstáculo à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heterossexuais, por força da previsão literal (“entre homem e mulher”). Seria perverso conferir a norma de cunho emancipatório interpretação restritiva lógica que se há de estender ao art. 1.723 do Código Civil. Em relação a isto, deve-se propiciar-lhes jurisdicidade na situação fática em que elas se encontram para que possam ser a pretensão da equiparação da união homoafetiva à união estável, através de uma interpretação conforme a Constituição.

         Em suma, o melhor é se interpretar de acordo com a constituição, uma vez que ela carrega valores e princípios que devem se materializar na realidade, os quais estão muito além dos propostos pelo Código Civil. Outrossim, o que explica é esse “homem e mulher”, é a interpretação constitucional levando em conta palavras, valores e épocas; não mais compatíveis hodiernamente. Com a democracia, os direitos fundamentais à liberdade, igualdade, humanidade devem ser devidamente garantidos, de modo a impor a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas. Além de que, não é possível que em um texto que assegure liberdades também a tire; o que seria antidemocrático em uma Constituição democrática, na qual aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não podem ser desigualado em sua cidadania, visto que ninguém pode ser tido como cidadão de segunda classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou legítimo.

        Desse modo, tendo em conta os pensamentos de Barroso e a existência de um vácuo normativo, o que é ocorre e reger uma realidade social de acordo com essa vontade, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo. Isso se dá através de, como proposto pelo autor, um ativismo judicial: escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance de maneira proativa, permitindo o acompanhamento às demandas da sociedade, que esta em constante processo de mudança rumo a uma democracia totalmente inclusiva. O que pode ser feito numa perspectiva estritamente analógica, aplicando-a naquilo que coubesse, naquilo que fosse possível, se inserindo em uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização de valores e fins constitucionais. Nesse contexto, é possível contatar uma aproximação das características e finalidades da união homoafetiva com as demais formas de entidades familiares e a sua compatibilidade, a priori, com os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação do desenvolvimento do individuo, da segurança jurídica, da igualdade e da vedação à discriminação por orientação sexual, apontando para a possibilidade de proteção e de reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo. Nesse caso, o art. 226, §3, deve ser usado como uma maneira de inclusão, daí a importância da atuação dos tribunais para que se assegure uma interpretação constitucional que engloba os seus mais diversos aspectos, sobretudo, os direitos fundamentais. Impedindo, assim, uma concepção restritiva no que diz respeito à união estável.

      Andando junto com o ativismo judicial, a questão também pode ser inserida no contexto de judicialização, também invocado pelo autor citado, uma vez que devido à uma crise de representatividade do Executivo, e dificuldades em relação a legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo, tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica. Os interessados angustiados recorrem então ao Judiciário, buscando uma solução. Para Barroso: “A Constituição deve proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais”.  Segundo ele, é positivo que o Judiciário esteja atendendo demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo Parlamento, visto que a omissão do judiciário agravaria a de falta de proteção de minorias ou de desproteção de pessoas que estão tendo os seus direitos lesionados. Daí nasce à importância do Judiciário, do Supremo Tribunal Federal em ser o intérprete final da Constituição, seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios e não de política.  

          Ademais, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. A redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira, envolvendo questões de largo alcance político, como a implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas polêmicos. Tendo isto em vida, a judicialização não é um risco para a legitimidade democrática, mas sim a posição majoritária o é, pois o modo como age restringe o englobamento pela norma de novas circunstâncias presentes na realidade atual, ignorando direitos fundamentais e indo contra a um Estado democrático de direito.

         Portanto, o que se cabe é uma valorização do pluralismo em uma busca do direito de autoestima e felicidade á todos os grupos sociais, focado no propósito de reconhecer relações jurídicas horizontais para todas as tipologias do gênero humano. Assim, se valida o reconhecimento da união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar, com todos os direitos e deveres assegurados, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher. Para isso, é preciso que o Direito siga a evolução da sociedade, disciplinando as disciplinas já existentes que geram efeitos juridicamente importantes, como a união homoafetiva, a qual também se inclui no conceito constitucionalmente adequado de família, inexistindo razão para tratamento diferenciado.

    Nesse contexto, figura a ideia proposta por Konrad Hesse, em “A Força Normativa da Constituição”: uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Dessa maneira, se concretizará a isonomia, impedindo que os homossexuais sejam obrigados a um padrão moral pré-estabelecido, aumentando sua legitimação socialmente e atingindo o objetivo do “Constitucionalismo fraternal” (modelo de “Teoria da Constituição” adotado pelo Brasil): políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados (nesse caso os homoafetivos).

     Logo, a tendência mundial é a crescente afirmação dos direitos das uniões homoafetivas. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades, até que a pressão dos fatos acaba por gerar certa aceitação de situações antes repudiadas. Finalmente, para a concretização normativa do assunto é preciso à participação de todas as esferas do poder: executivo, legislativo e judiciário como agentes transformadores da realidade. 

Maria Izabel Afonso Pastorii- 1º Ano- Direito Noturno.